El nuevo derecho conexo de los editores de prensa: ¿Una solución falsa a un problema muy real?

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En abril del 2019, se aprobó la Directiva (UE) 2019/790 sobre Derechos de Autor en el Mercado Único Digital (DAMUD) con el propósito de mejorar el funcionamiento del derecho de autor en el mercado interior, especialmente, el digital. Una de las disposiciones más controvertidas fue su Art.15 DAMUD (inicialmente, Art.11) que otorga un nuevo derecho conexo a los editores de prensa para autorizar y/o prohibir el “uso en línea” (léase, agregación e indexación digital) de sus publicaciones de prensa por parte de los prestadores de servicios en internet, durante un plazo de dos años.

La necesidad y oportunidad de este nuevo derecho conexo se justifica por la grave crisis del sector periodístico durante los últimos años, donde la ampliación de la audiencia, gracias a la migración del papel al digital y al flujo proveniente de redes sociales, agregadores de noticias, motores de búsqueda y servicios de monitorización de noticias, no se ha traducido en mayores beneficios. Factores diversos, como la pérdida de ingresos por anuncios, la poca disposición de estas plataformas a obtener licencias en las condiciones (léase, precio) establecidas por los editores, o el hecho de que con frecuencia, al usuario le basta con leer titulares y fragmentos agregados e indexados sin llegar a visitar la publicación original, sirven para dibujar la complejidad del reto planteado. Un reto que, posiblemente —vaya por delante mi opinión— el derecho de autor está mal equipado para solucionar.

Sin embargo, el legislador comunitario ha considerado que con un nuevo derecho afín (mínimamente comparable al que disfrutan productores de fonogramas y audiovisuales) los editores de prensa gozarán de una posición negociadora más fuerte que facilitará el ejercicio de sus derechos e incentivará la obtención de licencias por parte de los prestadores de servicios.

El problema es serio. La información libre y veraz es un pilar de toda democracia y de nuestra sociedad actual, y la producción de contenidos periodísticos de calidad requiere inversión. Pero que el derecho conexo vaya a solucionar tan complejo problema me parece, cuanto menos, poco convincente.

En primer lugar, permítanme dudar que con un derecho conexo se vaya a conseguir lo que hasta ahora no se ha podido conseguir con el derecho de autor que los editores ya obtienen, mediante cesión, sobre los contenidos periodísticos. Más aún si, tal como declara el Art.15 DDAMUD, este nuevo derecho no alcanza a los actos de hiperenlace a contenidos de prensa (que el TJUE ya declaró que no constituían acto de explotación que exija la autorización del titular, Svensson C-466/12), ni tampoco al uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de contenidos periodísticos (lo cual, ya podría quedar amparado bajo el límite de cita), ni se aplicará al “uso privado o no comercial… por parte de usuarios individuales.” Hechas todas estas salvaguardas, el resultado final es un galimatías, de difícil comprensión e interpretación, que va a aportar poco a la solución del problema.

En segundo lugar, debería servirnos de ejemplo el fallido experimento realizado en Alemania en 2013 con el reconocimiento de un derecho conexo similar (por un año): ante la negativa de Google a pagar el precio de la licencia, los editores acabaron autorizándole la indexación de sus contenidos de forma gratuita (y de acuerdo con el sistema de retribución de Google). Aun siendo invalidado finalmente por el TJUE por motivos formales (2019, C-299/17), ello nos recuerda que un derecho exclusivo no siempre se traduce en un mayor ingreso económico (o al menos, el ingreso que espera el titular)… Es el mercado quien pone precio a la propiedad intelectual.

Además, según cual sea la implementación nacional y ejercicio, la concesión de este derecho conexo no está exenta de riesgos. Por un lado, con este nuevo derecho conexo que reconoce y potencia la contribución organizativa y financiera de los editores de prensa (cons. 55 DDAMUD), la posición negociadora de autores y reporteros gráficos puede verse todavía más debilitada, como ocurre con el resto de autores y artistas al negociar la cesión de sus derechos a favor de productores que ya cuentan con su propio derecho conexo. Por otro lado, de ser efectivo, el nuevo derecho conexo afectaría el delicado equilibrio entre la protección de la propiedad intelectual y el derecho fundamental a dar y recibir información (Art.20 Constitución y Art.11 Carta de Derechos Fundamentales UE). Los servicios de agregación y los motores de búsqueda juegan un papel fundamental en el acceso a la información por parte de los ciudadanos. Sin embargo, sabiendo que todo derecho exclusivo (la facultad de autorizar y prohibir) tiende a maximizar el beneficio, la concesión de licencias exclusivas a ciertas plataformas o servicios (y la prohibición a otras) no parece un escenario improbable, con el consiguiente impacto que ello tendría en el derecho fundamental a la información.

Ello nos lleva a reexaminar la siempre compleja relación entre obra periodística e información. Nadie cuestiona la protección de los contenidos periodísticos por el derecho de autor, en tanto sea creación original. Pero la fundamental distinción entre información (libre) y obra periodística (protegida) sigue siendo válida y más necesaria que nunca. Así nos lo recuerdan el Art.2.8 CB cuando dice que el derecho de autor no protege la “simple información;” y el Art.10.1 CB cuando permite expresamente “las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa”. Alejarnos de estos principios básicos sería un grave error; pretender que el derecho de autor proteja el valor de la información, también.

El derecho de autor y el nuevo derecho conexo de los editores de prensa se presenta como una solución —en mi opinión, falsa y no exenta de riesgos—  a un problema muy real; un problema de mercado, con importantes implicaciones económicas, sociales y culturales que la propiedad intelectual está mal equipada para resolver.

Volviendo al derecho conexo del Art.15 DDAMUD y a la obligación de implementación por los Estados Miembros antes del 7 junio 2021. En principio, parece prudente hacer una transposición literal, previendo la futura interpretación que de este “concepto autónomo de derecho comunitario” vaya realizando el TJUE con ocasión de las previsibles cuestiones preliminares. Pero también conviene ir más allá. Por ejemplo, para asegurar que los autores reciban una “parte adecuada de los ingresos” que perciban los editores (obligación que el Art.15 DDAMUD impone al legislador nacional) sería posible recurrir a la introducción de un derecho de simple remuneración (ex Art.18 DDAMUD), de gestión colectiva o no, a favor de los autores.

Y ¿qué hacemos con el Art.32.2 TRLPI? Introducido en 2014 como límite a los derechos exclusivos de autor, curiosamente con el mismo objetivo que ahora persigue el Art.15 DDAMUD, logró no satisfacer a nadie, es posiblemente contrario al acervo comunitario y sigue sin ser efectivo. Se podría aprovechar la ocasión para eliminarlo, no sin antes reflexionar sobre la bondad que comporta el sistema de la autorización legal —a los efectos de equilibrar el derecho fundamental a la información e interés de los editores— al evitar que en ejercicio del derecho exclusivo se prohíba o restrinja la indexación de contenidos.

Tal como nos recuerda el Art.7 ADPIC, la protección del derecho de autor debe hacerse “de modo que favorezca el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones” (Art.7 ADPIC); en este caso, con el derecho fundamental a la información. El legislador español tiene la ocasión de hacerlo así.